杨晓楠 | 澳门特区终审法院适用基本法的两个核心问题探讨

澳门和香港无论在人口、地理、经济、政治、文化等众多方面都有许多相似之处，两个特别行政区的回归也基本采取了同一模式，建立在相似的法理基础之上。香港基本法与澳门基本法制定和颁布的时间间隔不长，这两部基本法无论在起草委员会的成员组成、指导原则、结构体例、条文用语等方面都有相当大的相似性，两部基本法文本最重要的差异主要体现在土地制度、法律制度、行政长官资格、行政权力、检察权、防务、经济和文化产业、部分居民基本权利的具体规定等方面，这些差异主要是由地区经济、政治特点和历史原因造成的。

在两部基本法实施的十几年过程中，香港基本法实施面临的困境更大，宪制方面的争议更为突出。与香港基本法相似，澳门基本法也没有规定司法的违宪审查制度，唯一的正式违宪审查机制是全国人大常委会对特区立法会的特定立法和原有法律进行的审查，而本地机构均缺乏一种严格意义上的违宪审查权。但在澳门基本法实施的十几年里，澳门特区法院根据澳门基本法第143条（基本法解释）等条款适用基本法进行了司法审查。相对香港特区法院而言，澳门特区法院做法更为谨慎，司法审查的案件数量有限，而且争议焦点比较集中。

与香港特区法院的司法审查情况相比，澳门特区终审法院的违反基本法审查案件有其自身特点，现对其中违反基本法审查权的确立以及审查对象的范围这两个核心问题进行探讨。

（一）澳门终审法院“违反基本法审查权”的确立

法院是否有权根据基本法审查其他法律、法规等规范性文件，是澳门基本法司法适用的首要问题。尽管两个特区法院均明确其有权进行类似审查，但由存在若干差异。

1．澳门特区法院对“违反基本法审查权”的确立

和香港特区法院一样，澳门特区法院也认为基本法的地位不同于其他本地立法，是一部宪法性法律。澳门终审法院认为基本法是“澳门特别行政区根本性法律”、处于“特区法制层的顶端”。香港终审法院则直接将基本法认定为香港的“小宪法”，“是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的宪法性文件”。香港终审法院在吴嘉玲案中根据香港基本法第19条（司法权）、80条（审判权）、158条（基本法解释权）认为香港特区法院可以进行违反基本法的司法审查。澳门终审法院根据澳门基本法第11条（基本法效力至上性）、19条（司法权）和143条（基本法解释权），也认为澳门特区法院在审理具体案件时有责任审查其他法律和法规与基本法冲突的情况，以及行政行为是否符合基本法的问题。

2．两个终审法院行使“违反基本法审查权”的差异

尽管两个终审法院依据相同的条文确定了各自的“违反基本法审查权”，但实际上两个终审法院间的差异还是值得关注的。

第一，审查模式。现今世界上主要的违宪审查模式分四种：分散式违宪审查、集中式违宪审查、委员会式违宪审查和立法机构审查。虽然香港是一个普通法的地区，但在回归前，香港本地司法机关只能够审查立法程序的合宪性，并不能审查实质内容的合宪性，因此并无违宪审查权。1991年香港《人权法案》通过后，回归前的香港法院在判例中建立了类似于“违宪审查”的制度，但鉴于《人权法案》是由立法机关——而非制宪机关通过的，其效力并不能等同于一部成文宪法，司法审查依据的是新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，而不是根据违宪审查的高级法原则。回归后，香港基本法填补了本地成文宪法性文件的空白，香港特区法院在实践中建立了美国式的分散式“违宪审查”制度，即所有法院都可以在案件中审查法规和行政法令的有效性。澳门在回归前采取比较典型的欧洲集中式“违宪审查”制度，由葡萄牙宪法法院负责违宪诉讼，其基础理论是凯尔森的法律规范效力等级模式，即下位法不能违反上位法。回归后，由于缺少宪法法庭，原有的宪法法院制度自然停止适用，澳门基本法、法院组织法和诉讼程序中也未规定特定的“违宪审查”程序。因此，澳门终审法院对“违宪审查权”的推演主要是源于司法权的实质和澳门基本法解释条款。

而这样的“违宪审查”只能是一种附随式审查，即审查权附随于审判权，司法审查也仅以在审理案件时适用法律为限。这点表面上与香港特区法院相似，但实际上附随式审查也有“强”和“弱”的含义：“强”的附随式审查需要更消极的司法态度，即当事人如果没有提请审查，法院不得以职权主动进行审查，普通法制度下的分散式审查基本属于这一情况。例如，在一些案件中，香港特区法院甚至希望能有机会审查或解决某一争议问题，但囿于当事人之间缺乏实质争议或未提请诉求而不得不放弃；而“弱”的附随式审查则是指违宪审查只能在案件中提起，与案件相关，但不一定以当事人提请为前提，只要法官认为出于案件审理的需要有必要对适用法律进行审查，则可以依职权进行审查，澳门终审法院第28/2006号案件中当事人就对法院的职权性审查提出异议，最终澳门终审法院认定，澳门特区法院有权依职权在当事人没有提请的情况下作出审查。可见，澳门特区法院行使的是一种较弱的附随式审查标准。但无论如何，澳门特区法院不能像回归前葡萄牙宪法法院那样享有较大的集中式司法审查权，也不能对法律和法规进行独立的抽象性审查。所以，澳门特区法院的审判权在原有法律的限制之外，也受到了基本法规定的审查制度的限制。

第二，审查依据。回归以后，香港特区法院对“违宪审查”的依据作了广义的解释，包括作为《公民权利和政治权利国际公约》在本地适用的香港《人权法案》都被认为是“违宪审查”的依据。而对于澳门的情况来看，由于在凯尔森式法律规范体系下，宪法作为宪制的最高位阶法律，所有其他法律不得与宪法相冲突。因此，澳门特区法院可决定其他法律和法规与基本法相抵触因而不能被适用。但在这个意义上，澳门特区法院在法理上不能像香港特区法院那样扩大“违宪审查”依据的法律规范范围，也不得将其他的人权法文件当然地置于优于一般性法律的位阶。

第三，案件约束力。最重要的是，在香港判例制度下，虽然法院的基本法解释和审查的效力在理论上也只能涉及具体的案件当事人，但上级法院的判决却可以依“遵循先例”原则而对下级法院和本级法院未来案件具有普遍约束力。但是，澳门特区并不适用判例制度，澳门特区法院现有的审查模式下，每一个对案件审查的判决都是特定的，只能针对特定案件当事人，不能获得普遍效力。所以，澳门特区法院并没有权力宣布某一立法因“违宪”而普遍无效，相反这项法律依然是有效且具有普遍约束力的。只有统一司法见解才对澳门特区法院具有普遍约束力。澳门终审法院在第28/2006号案件判决中指出，“即使被上诉裁判之见解成立，第17/2004号行政法规也继续有效且可由行政当局或法院适用于其他个案，所作之决定仅在现正在审理的具体个案内有强制力”。

（二）基本法适用案件审查的对象

法院根据基本法可以审查的对象范围是法院“违宪审查”所面临的另一个核心问题，这一问题在澳门更为复杂。

在香港，法院认定，具有法律效力的法律、法规和其他规范性文件若违反基本法，均可被香港特区法院审查；但作为内部行政行为的行政命令，并无法律效力。香港基本法中规定立法权专属于立法会，行政机关拟定并提出法案、议案和附属法例。法案通过需经立法会首读、二读、三读的程序。附属法例制定则必须根据法律的具体授权，通常也经立法会审议。也可通过立法明确将制定附属法例的权力授予行政机关。附属法例以规则、公告、指定等方式颁布，其目的是执行具体的法律。但是，香港基本法第48条4款规定了行政长官可以发布行政命令，香港特区政府和法院都认为，这只是一项行政权而非立法权，目的是为了执行法律。2005年8月，时任香港特区行政长官的曾荫权签发了《执法<秘密监察程序>命令》，规范政府监听行为，这一命令随即被提请司法审查，香港法院在2006年的梁国雄和古思尧案中审查了这一命令的合宪性，高等法院原诉庭判定行政命令并不符合香港基本法中通讯秘密权法律保留的规定，夏正民法官在判决中指出“行政命令只不过是政府长官下发给下属的行政内部指令，不能普遍约束香港居民。其目的不是立法也不能被认为是法律。”上诉庭也认同行政命令并不属于法律。

相比之下，澳门特区的问题要复杂得多。一方面，回归前澳门采取一种“双轨制”立法模式，即澳门总督和立法会共享立法权。总督以制定法令的形式行使立法权而且具有制定主权国纲要法的立法保留权，立法会则行使除总督和葡萄牙保留的一切广泛立法权还可以授权总督立法（《澳门组织章程》第13条）。此外，总督还可以以训令或批示的方式“为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其它法规而制订规章”（《澳门组织章程》第16条）。该权力并非立法权而是为了实施法律，所以是行政权的一种。回归前，由于总督兼具立法权与行政权，导致了在形式上总督可以颁布两种不同的抽象性规范文件：法令（立法权）和规章（行政权）。但在回归后，行政法令、行政规章两个概念均在澳门基本法条文中缺失，取而代之的是“行政法规”。这一概念并非之前《澳门组织章程》中的某个、某种、某些术语的特定结合。

对于基本法适用而言，争议的核心是行政法规的性质及其是否需要以法律的授权为前提。在第28/2006号判决中,澳门终审法院参考了澳门原有法律制度和理论以及内地类似的规定，将行政法规分为执行性（又称授权性、补充性）法规和创制性（又称自主性、独立性）法规两种。在澳门原有法律制度和理论中，行政法规并不非立法职能，而是行政职能的规范性表现。行政机关制定创制性法规在葡萄牙是饱受争议的，这部分由于民主议会制度的影响，部分是出于对行政权和立法权分立的理解，葡萄牙宪法法院对此也持否定态度。在中国内地，“行政法规”是一个专属术语，仅限于国务院制定的规范性法律文件。行政规章和行政法规是不同效力层级的规范性文件，行政法规的效力低于法律，而高于地方性法规和行政规章。然而，在澳门基本法中除了法律、行政法规外，并没有规定其他的规范性法律文件制定权。所以，基本法中的“行政法规”是否可以对应内地的“行政法规”，在理论上还值得商榷。

澳门终审法院认为，除了法律保留原则（法规不同于法律）、法律优先原则（法律效力高于法规效力）外，行政机关可以进行创制性立法，其对外效力和普遍约束力也是毋庸置疑的。当然，法律保留原则可能以两种方式加以规定：列举式和排除式，如我国《立法法》第8条列举了以法律规定的情况，而澳门基本法中规定的“依法”、“依法定程序”、“根据法律”不得对基本权利加以限制则属于排除式的情况。本文赞同此种意见。从权力属性和实质上来看，创制性行政法规是行使立法权的一种方式（直接获得宪法授权或立法机关授权立法），而执行性行政法规实质上则是行政权的一种，由行政机关或者准行政机关制定抽象性法律规范文件。对于澳门基本法规定的“行政法规”的解释，澳门基本法的文本和相关资料都未能对该条文的原意提供足够的参考，如果从第50条的体系解释来看，第5款“制定行政法规”在第4款“决定政府政策，发布行政命令”之后，那么，第5款的规定更像是执行权的一部分，而非立法权。但是，如果从法律文本使用的字眼上看，行政法规又不同于执行权，因为不仅从术语上区分了“政策”、“命令”，并且使用了“制定行政法规并颁布执行”的字眼，更像是对立法权的描述。加之两个特别行政区的管治思想均为行政主导制，因此，不能简单以立法权分配限制以及立法和行政分权制衡来理解澳门特别行政区的制度，从这个意义上讲，本文更倾向行政法规实质上是一种立法权的解释。如果行政法规是一种立法权，那么，无需顾虑对内容是创制性还是补充性的，只要澳门基本法没有明文禁止，行政机构都享有普遍的法规制定权。

如果行政法规是一项准立法的行为，那么，澳门特区法院在进行基本法审查时对象就当然包括法律和行政法规。但是，澳门特区法院在几个基本法案件中撤销行政法规的依据是《澳门行政诉讼法典》第20条、88条至93条，这是因为受到回归前澳门原有法律制度的影响，根据下位法不得违反上位法和行政合法性原则撤销一项违反上位法的行政法规。实际上，这一决定仅基于行政行为合法性原则来撤销行政法规，但未能解决行政法规制定权的性质问题。由于行政法规制定权带来的持续争议，澳门特区立法会2009年颁布了《关于订定内部规范的法律制度》，规定了行政法规的类型、效力，并列举了法律、独立性行政法规、补充性行政法规的界限，这无疑是澳门特区管治的一个重大进步，不仅完善了澳门特区的立法制度，也在一定程度上解决了基本法司法适用上的争议。基于按照审查立法的依据审查行政法规已足够清楚，本文建议，澳门特区法院可以在未来判决中进一步厘清行政法规的性质，并说明对其进行审查的法律依据。

由于对基本法适用中的司法审查权性质认定不同，澳门特区法院和香港特区法院对基本法适用案件的救济方式也有所不同。香港特区法院的救济方式比较多样和灵活，受到的限制较少，而且由于案件数量较多，面临的实际情况比较复杂，香港特区法院在救济方式上有所发展：从传统的认定法律无效、撤销法律和法令发展出分离法律的无效部分、进行合宪性解释法律、暂时不宣布法律无效以避免立法真空等方式。相比之下，澳门特区法院的救济方式较多停留在传统行政诉讼救济的层面，澳门终审法院现有的救济方式主要是认定在案件中行政法规违法、不适用违反澳门基本法的法律和法规、在无法律规定的情况下撤销行政行为、审查立法机构的立法从而使行政行为缺乏依据、撤销违反澳门基本法的判决等，其中值得注意的案件是澳门终审法院第71/2010号案中，法律规定申请示威游行的人数“须为3人”，但澳门终审法院认为，澳门基本法并没有对游行示威权作最低人数的限制，因此法律也不能对此进行限制，根据合宪性解释原则，将该法律解释为“申请人最多为3人”，从而使其符合澳门基本法的要求。其实，从法律解释学上来看，以法制统一原则为基础进行合宪性解释是毋庸置疑的，但以合宪性解释原则优先于文本解释，甚至进行超文本或反文本解释则是司法救济方式的一种发展。

总之，在澳门回归的16年里，特区法院在案件中建立了基本法适用的方法，也澳门基本法实施的整个机制中起到了重要作用，未来澳门特区的有效管治依然离不开澳门司法机关的作用。积极、适当的司法角色有利于澳门基本法的顺利实施，不成熟的司法定位也会给澳门基本法实施带来不必要的争议。完善澳门基本法司法适用的方法对完善特别行政区管治也有重要的意义。两部条文相似的基本法在不同的法域内得到不同的发展，虽然交集不多，却各自体现出地区性特色，也出现了一些共同的发展规律，这充分体现了“一国两制”极大的生命力和包容性。